FRUSTRATION OF CONTRACT (E&W)
IMPOSSIBILITY OF PERFORMANCE (US, NY)
Пандемия вызвала жаркие споры и судебные иски по волнующему многих вопросу: является ли Covid-19 обстоятельством непреодолимой силы, т.е. «форсмажором» / «форсмажорным обстоятельством» (“ФМ”).
Не буду приводить глубокого правового разбора этой ситуации, а постараюсь проанализировать ее прежде всего с практической точки зрения, причем скорее с позиции «малого бизнеса», включая переводчиков-фрилансов.
Как обычно, для удобства читателей в русском тексте буду приводить обильные «параллельные места» на английском: надеюсь, это сделает его более полезным для практикующих юридических переводчиков.
Начнем с того, что, как ни странно, английское право не признает ФМ в качестве правовой концепции как таковой – counterintuitively, English law does not recognize force majeure as a legal concept. Unlike in civil law systems and in international conventions, the term “force majeure” is not a term of art and has no clear meaning. Тем не менее, если абстрагироваться от этой в значительной степени теоретической констатации и посмотреть на более интересующую нас как практиков сугубую прагматику, то определение ФМ в английском праве мало отличается от его определения в праве российском: typically, it is defined as an event or circumstance that is beyond a party’s reasonable control and cannot be overcome through that party’s reasonable efforts (о важном понятии “разумности” в английском праве мы в блоге говорить будем еще нередко).
Важно отметить, что по английскому праву (о США – речь позже, там есть небольшие особенности), force majeure does not have any independent, recognized meaning under English law and will not be implied into English law contracts. It can be invoked / relied upon only if there is an express force majeure provision included in the contract. Accordingly, the precise effect of a force majeure clause depends principally on the words chosen by the parties, и никакого однозначного права ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы у сторон (договора, любого иного правоотношения) нет.
There is no general right to claim a force majeure. Форсмажор – понятие чисто договорное. Норма о форсмажоре должна быть прописана в договоре. Если ее нет, то нет и права на нее ссылаться: there is no automatic right to rely on force majeure. (Примечание: под термином «to rely» понимается право стороны ссылаться на некие обстоятельства / приводить такие обстоятельства в обоснование своей правовой позиции или своих, как говорят юристы, «правопритязаний». Аналогичным образом употребляется также и глагол to invoke).
Если же такая норма в договоре есть, то в ней должно быть четко прописано, при каких обстоятельствах пострадавшая сторона (the aggrieved party, the party relying on FM) имеет возможность требовать освобождения от выполнения своих обязанностей по договору (to be excused from liability for a failure to perform).
Более того, ссылающейся на ФМ стороне необходимо показать наличие причинно-следственной связи между форсмажором и неспособностью этой стороны выполнить свои обязательства. Например, если сторона по собственному усмотрению решила не осуществлять какие-то действия просто в порядке профилактики или для защиты от вируса, а не потому, что она обязана это сделать в силу нормы права (закона, обычая, судебных прецедентов и т.п.), то ссылаться на ФМ у нее скорее всего не получится.
Не может, например, клиент ссылаться на ФМ в обоснование своего отказа оплатить подрядчику (например, переводчику) оказанные им услуги в силу одного лишь того факта, что «на дворе вирус».
Нет: если у клиента достаточно оборотного капитала и средств в банке, то вирус не может помешать ему нажать кнопку «send» в своей системе интернет-банкинга (заметим по ходу дела, что если капитала у него недостаточно, то по закону он должен объявить о несостоятельности или, как это называется в США, file for Chapter 11 protection).
Действительно, суды в странах общего права очень осторожно подходят к вынесению решений об освобождении стороны от обязательств по договору по основаниям наступления ФМ: they do not look favourably on reliance on FM clauses to escape contractual obligations that have simply become more expensive, onerous or difficult to perform.
Более того, если норма о ФМ в контракте все же присутствует, то клиент должен соблюсти notice requirements, т.е. уведомить противную сторону по всей форме.
Но снова: если нормы о ФМ в договоре нет (а это – чисто договорное понятие, не имеющее в праве самостоятельного значения и дефиниции), то вопрос и не возникает.
Importantly, a force majeure provision cannot be implied into a contract: an express clause is required. Подразумеваемых норм о ФМ не бывает: все должно быть прописано в контракте напрямую, недвусмысленно и однозначно.
Ради чего сторона может пожелать сослаться на обстоятельства ФМ? Ради того, чтобы получить полное или частичное освобождение от необходимости исполнять принятые на себя по договору обязанности или как минимум для того, чтобы получить отсрочку от их исполнения. Интересны правовые термины, используемые в английском праве для описания этой концепции, поэтому приведу краткую цитату с выделением особо полезных, на мой взгляд, для переводчика терминов: Parties may seek to rely on [Covid] to declare FM such as to discharge or suspend the performance of their contractual obligations = to be excused from performance = FM will relieve the party.
Что же, вопрос снят и никаких неприятных последствий нет?
Право не было бы правом, если бы все было так просто.
В праве большинства стран действует понятие «существенного изменения обстоятельств» («СИО»), fundamental change of circumstances.
Это понятие описывается в праве разными терминами, включая rebus sic stantibus («оговорка о неизменных обстоятельствах»), frustration (of contract), impossibility. А по-немецки – wegfall der geschaeftsgrundlage.
A party may be excused from the strict performance of a contract if a supervening event occurs that fundamentally or radically affects the parties’ contractual obligations.
Есть еще интересное понятие: if a party is «materially denied the benefit of the bargain», т.е. в существенной степени лишается возможности получить то, на что она рассчитывала в процессе согласования и заключения договора. A contract may be discharged on the grounds of frustration (договор может быть признан прекращенным по основаниям невозможности исполнения) only if the supervening event transforms the obligation to perform into a radically different obligation than that originally agreed.
Доказать наличие СИО довольно сложно: как говорят юристы, the threshold is fairly high. The test is not easy to meet / achieve («тест» здесь = проверочный критерий). The bar for a successful frustration claim is high.
Например, одно из определений СИО в праве таково: это непредвиденное, непреодолимое и неизбежное событие, произошедшее после заключения договора и повлекшее для стороны физическую, юридическую (например, правительственный запрет) или коммерческую невозможность выполнить свои обязанности.
Как и в случае с ФМ, суды при рассмотрении подобных дел будут проявлять исключительную осмотрительность и консерватизм: the courts will not lightly relieve parties of their contractual obligations. Как и при форсмажоре, по той лишь одной причине, что стороне стало просто труднее, дороже или неудобнее выполнять свои договорные обязанности, она от их выполнения не освобождается. Она может ссылаться на СИО только если она физически или юридически неспособна или более не имеет права их выполнить.
И тогда в праве это называется frustration of contract / the contract is frustrated.
Для ссылки на СИО в контракте никакой особой нормы (статьи, положения) не требуется: данное обстоятельство носит законный (statutory), а не контрактный (contractual, ex contractu) характер.
То есть, в отличие от ФМ, невозможность выполнения своих обязательств – это понятие, существующее в праве независимо от договора сторон. Это – императивная (а не диспозитивная – см. соответствующую статью в Word Bank) норма права, отменить действие которой просто своим договором стороны не могут. It is not open to parties to disapply this statutory (i.e. not contractual) provision.
Справочно: эта норма прописана в английском законе Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943.
В праве отдельных штатов США (возьмем для примера Нью-Йорк) действует аналогичное английскому регулирование вопроса о ФМ.
Есть там и аналогичная английской СИО норма, называемая в Нью-Йорке impossibility of performance. Она распространяется, в частности, на правительственные запреты, приводящие к тому, что сторона не может, не нарушая закона, выполнить свои обязанности по договору.
Ситуация в российском праве во многом аналогична. Нормы о ФМ прописаны в ст. 401.3 ГК РФ. Интересно, что наш ГК как бы для ясности даже более подробно разжевывает ситуацию, приводя неисчерпывающий перечень примеров, когда наступившие остоятельства никак не могут рассматриваться как чрезвычайные и неотвратимые: ГК упоминает в этом контексте нарушение своих обязанностей со стороны контрагентов (“подрядчик подвел”), отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (“на рынке дефицит, у меня сырье закончилось”), отсутствие у должника денег и т.п.
Даже такие предпринимательские риски, как девальвация национальной валюты или финансовый кризис, не могут быть отнесены к ФМ. Поэтому стороны, которым не удается с успехом сослаться на (rely upon / invoke) ФМ, нередко начинают приводить другую аргументацию, прибегая, в частности, к понятиям невозможности исполнения в связи с существенным изменением обстоятельств или прекращения обязательства в связи с невозможностью его исполнения и пр.
Перекликания с аналогичными понятия английского права здесь очевидны.
