Mandatory provisions; Peremptory provisions; Fundamental rules; Jus cogens v Non-Mandatory, Default Rules / Provisions; Permissive Provisions, Gap Filling Law
Оба эти термина весьма часто встречаются в правовых текстах.
Столь же часто переводчики испытывают трудности при их передаче на английский язык.
Трудности эти отчасти обусловлены «силой притяжения» (gravitational pull) похожих на них по звучанию английских слов “imperative” и “dispositive”.
К сожалению, в английском языке эти слова обозначают нечто не всегда и не обязательно связанное с нормами права.
Imperative скорее сродни таким русским словам, как «важнейший», «принципиально важный» (it is imperative = it is of fundamental importance = it is vitally important = it is crucial = it is essential) и «повелительный» (или «властный»).
Dispositive же – и вовсе означает «ключевой, определяющий, предрешающий исход дела» (например, «the answer to this question will be dispositive of the case». Это слово имеет тот же корень, что и «to dispose of»: 1) избавиться от некоего предмета, произвести отчуждение вещи и 2) окончательно урегулировать, завершить, решить вопрос, «избавиться от проблемы», «закрыть тему», «снять вопросы»).
Как обычно, рекомендуемым является подход, предполагающий перевод не слов (и тем более не звучаний), а правовых смыслов.
Каково же правовое наполнение этих двух терминов?
Императивными именуются такие нормы права, которые «императивно, безапелляционно, властно» и однозначно, «без вариантов» диктуют некое поведение, не оставляя субъектам права (“субъект” – еще один интересный с точки зрения перевода термин – см. статью…) никакой свободы усмотрения или, как говорят, «дискреции / дискреционных полномочий». No leeway, no latitude whatsoever.
Например, согласно закону, договор продажи недвижимости должен заключаться в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Договор залога недвижимости должен быть зарегистрирован в государственном реестре объектов недвижимости.
Стороны таких договоров не могут по собственному усмотрению или «по договоренности» эти нормы изменить (например, заключить договор продажи недвижимости устно или посредством обмена мейлами или не зарегистрировать договор залога недвижимости в госреестре): договор, не соответствующий требованиям данной императивной нормы, будет ничтожен (т.е., согласно этой императивной норме, письменный порядок должен быть соблюден “под страхом признания договора ничтожным” = “under the sanction of nullity”, или по-французски “sous peine de…” или по-испански “sopena de…”). Такой договор не влечет ни для кого ни прав, ни обязанностей, причем ab initio, т.е. с момента его заключения.
В английском праве такая норма обычно называется mandatory (реже – peremptory, о чем ниже). Например, mandatory provision, mandatory rule.
Заметим по ходу дела, что русский правовой оборот «норма права» традиционно и нередко переводился как rule of law. Однако данный перевод не всегда удачен, ибо может иногда вызвать двусмысленность: «rule of law» в юриспруденции может также иметь значение «верховенство права».
Поэтому во избежание двусмысленности (как говорят английские юристы, “for the avoidance of doubt”) лучше употреблять оборот “legal rule / norm”. В зависимости от контекста иногда вполне можно использовать также и термин provision.
Например, there is a provision in this contract to that effect / there is a statutory provision in the laws of France that… (заметим также по ходу, что слово “statutory” в данном случае является производным от statute, т.е. “законодательный нормативный правовой акт”, и означает «законный», «прописанный в законе», «содержащийся в законодательном нормативном правовом акте». В гражданском, т.е частном праве термин statutory чаще всего не означает «уставный». Напротив, в международном публичном праве (МПП) – в частности, праве международных организаций – слово statute действительно часто означает “устав”. Например, Устав Международного суда – the ICJ Statute, или statutory bodies of the FAO, т.е. “уставные органы ФАО”. В гражданском же и иных видах частного права statute этого значения чаще всего не имеет – см. статью…)
Диспозитивной же является такая норма, которая предоставляет сторонам (субъектам права) возможность при желании договориться об ином регулировании, чем то, которое прописано в правовом акте (законе и пр.)
Часто такие нормы начинаются или заканчиваются словами «…если иное не предусмотрено законом или договором сторон».
Таким образом, помимо предоставления субъектам права некоторой свободы усмотрения («дискреции»), эти нормы выполняют также и еще одну важную функцию: они восполняют пробелы в договоренностях сторон. Например, если стороны забыли прописать в договоре ипотеки, заложили ли они только дом или дом вместе с пристройками, то начинает действовать диспозитивная норма закона: «Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое».
Или, например, норма о том, что “если иного не следует из текста оферты, то оферта считается безотзывной”. В самом деле, полезная норма: она восполняет собой и закрывает пробел, который может возникнуть, если оферент в своем тексте не оговорил, является ли его оферта отзывной или безотзывной.
В российском праве по этой причине диспозитивные нормы иногда также описательно называются «восполняющими».
По этой же причине такие нормы по-английски – также описательно – иногда называются «gap filling law» или «permissive provision».
Но это именно описательный – или «объясняющий» – перевод.
Более же строгий и однозначный термин – «default rule / provision» (default потому, что норма эта действует «по умолчанию закона или договора сторон»), либо же просто non-mandatory rule / provision. Такой перевод от противного тоже вполне возможен.
Можно прибегнуть и к вечно спасающей переводчиков латыни – jus dispositivum. Юристы поймут.
И последнее: как уже отмечалось выше, в английском праве существует также термин peremptory. Он очень близок по значению термину mandatory и соответствует русскому “императивный”. Однако нужно оговориться, что с точки зрения не столько правового значения, сколько узуса термин этот чаще употребляется в несколько иных контекстах: либо публично-правовых (включая МПП) , либо более описательных, чем строго узкоправовых. Например, there is a peremptory rule of public policy in Islamic law prohibiting usury. То есть одним из безусловных принципов исламского права и публичного порядка является императивный (однозначный, безусловный) запрет ростовщичества.
В заключение для полноты картины отметим, что в международном (прежде всего публичном – МПП) праве для обозначения императивных норм права часто употребляется также и латинский оборот jus cogens.
В МПП также применяется и уже упоминавшийся выше термин peremptory (rules), и даже оборот fundamental rule(s).
Все эти термины обозначают ровно то же самое, что и mandatory (legal rules, provisions), но только в контексте не внутригосударственного (domestic) права – в первую очередь частного и, естественно, прежде всего гражданского и торгового – а именно в области МП (причем больше в МПП, чем в МЧП).
В юриспруденции (причем не в нормативных правовых актах, а прежде всего в правовой доктрине, в трудах ученых – academic, scholarly writings, authorities) нередко можно встретить также и термин super-mandatory rules, или “сверхимперативные нормы права”.
Под этим термином понимаются такие фундаментальные, основополагающие и никем не оспариваемые нормы, постулаты и принципы права, как равенство перед законом, право на справедливое судебное разбирательство, равноправие тяжущихся сторон, equality of arms, равенство процессуальных возможностей и т.п.
